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    长江学者特聘教授孙笑侠做客我院 主讲法律思维与方法

    发布时间:2018/12/11

    2018年12月10日下午,教育部长江学者特聘教授、教育部法学教育指导委员会委员、中国法学会法理学研究会副会长、复旦大学特聘教授孙笑侠到访中央财经大学法学院,在学术会堂202报告厅为我院师生主讲“法律思维与方法”。《财经法学》主编邢会强教授、副院长李伟副教授、人工智能与网络法教研室主任刘权副教授参加讲座,法理学教研室主任郑玉双副教授主持讲座。

    孙笑侠教授在本次讲座中主要讲述了四个问题。第一个问题是法律人是否具有独特的、区别于大众的思维。对此他解释,由于目前我国的法律从业者,包括法官、律师、企业法务人员等还未达到职业化的高度,因此会存在这样的疑问。在西方发达国家则不然,因为西方法学家会将法律人在实践中的思维进行归纳总结,然后在课堂上传授给学生。如果到美国听JD(Juris Doctor)的课程,我们会发现第一个学期的课程就是培养学生形成像律师一样的思维。

    孙笑侠教授在第二个问题中主要分析了法律实务人士思维的独特性。他主张,法律人需要具备以下七种思维:一是权利思维,例如民法方法论要求我们从请求权基础入手分析案件,这就是一种权利思维。二是以法定概念为基础的思维,与其他学科相比具有较强的确定性。三是规则思维,即在处理一个案件时首先考虑法律是如何规定的。四是程序性思维,任何事务的处理均有一定的流程,决策取决于程序,而不取决于个人,每个人仅仅是程序中的一个环节,程序是解决难题的重要方法,是一种工作能力与管理能力的体现。五是相对主义思维,孙笑侠教授用比喻的方法形象地说明了相对主义的特点,他说相对主义就像是将真实世界与法律世界相隔离,真实世界在门外,法律世界在门内,门内是制度构建出的世界,不应受到门外社会、经济、政治、道德、文化等因素的影响。例如法官在判决中所依据的事实并非真实发生的事实,而是在法庭这个时空内由当事人提交的证据所重构的事实,这就体现出了相对主义思维。六是处理“两仪”关系的思维,“两仪”本为道家的阴阳八卦,在这里是指价值冲突。“两仪”关系中最难处理的一对关系,用霍姆斯的话说是逻辑与经验,用中国法官的话说就是法与情。霍姆斯说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”这句话在当时并不适用,直到50年后美国法官才接受霍姆斯所提倡的现实主义法学,因为他们发现仅仅用法律的逻辑进行推理太过于机械,应当对法律进行突破。但目前我国还无法满足霍姆斯式审判的条件,因此在职业化的起步阶段更加注重的应该是逻辑,而不是经验。七是“一刀切”思维,这个说法来自于日本,日本法学家将法官的思维称为“一刀切”,也就是非此即彼。例如两个妇女都说这个孩子是自己生的,法官不能做出模棱两可的判决,必须做出一个非此即彼的选择。

    孙笑侠教授所讲述的第三个问题是法律方法的用途。首先,他说明了三种不能使用法律方法的情形:其一,在没有建立法治的地方,由于没有法律方法适用的条件,因此无法使用;其二,由于案件极其简单,同时考虑到诉讼成本和效率,将案件纳入简化程序的情形,不能使用法律方法。例如民事诉讼法中的支付令,由于证据非常简单,无需考虑法律方法;其三,在非常特殊的情形下,法律没有相关规定,案件影响范围较广,法官不得不创造规则,超越法律,此时也无法适用法律方法。对于法律方法的用途,孙笑侠教授谈到,由于案件事实与法律条文并非一一对应,事实与规则之间存在不对称的情形,这种情形则需要法律方法予以解决。例如刑法中有持枪抢劫的法律规定,但是如果所持的枪是仿真枪,此时由于刑法中对枪未作定义,事实与规则之间存在不对称,此时则需要法律方法予以解决。

    孙笑侠教授所讲述的第四个问题是法律方法的分类。他指出,法律方法的分类应当强调可用性,就像外科医生将若干把手术刀分别装在三个口袋中一样,我们在对法律方法进行分类时主要针对三种情形同样设计出三个口袋:第一种情形是有法不明,即法律有规定但不明确,针对这种情形设计的第一个口袋就是法律解释;第二种情形是法律漏洞,即法律没有相关规定,针对这种情形设计的第二个口袋叫法律漏洞填补;第三种情形是法律上存在具有不确定性的规定,包括不确定的原则、规则、概念等。此时既无法进行法律解释也无法填补漏洞,这是法律实践中的一种特殊情形,针对这种情形设计的口袋在司法实践中一般不常用。

    孙笑侠教授指出在实践中应针对具体情形适用对应的口袋,至于应当如何使用口袋中的手术刀,首先,在适用第一个口袋时,由于对安全性的要求,应优先使用安全性最稳定的第一把手术刀,即字面解释。如果字面解释无法解决问题,则使用第二把手术刀——体系解释,即在本条文之外去寻找法律的真谛。如果体系解释仍无法解决问题,则使用第三把手术刀——历史解释,需要注意的是历史解释并不是漫无目的地寻找,而是一定要找到相关文献,因此又叫做文献解释。第四把手术刀是最不安全的,叫做目的解释。目的解释具有危险性,但在必要时能够发挥关键作用。至于第二个口袋内的手术刀有无使用顺序关键要看排序的标准,在特定的案件中其排序标准具有特殊性。例如在法律漏洞填补的过程中,最安全的手术刀应当是类推。英美法系的判例法技术就是大陆法系所说的类推技术,类推从形式上看是类比,本质上则是找差别。大陆法系的类推技术与英美法系的判例法技术的共同之处在于类比的对象是事物之间的关系,而不是事物本身。

    最后,孙笑侠教授给同学们留下了几个问题:法律方法是不是有价值前提的?或者说价值是不是可以前置的?我们在使用方法时,法律方法永远可靠吗?他总结到:我们每个人都有自己的世界观、人生观和价值观,选择哪把手术刀是由价值观来支配的。法律人如果掌握了所有的法律知识,但始终没有意识到自己的价值观有问题,是非常可悲的。所以,法律人必须树立职业化价值观。

    在提问互动环节,同学们分别就本次讲座的内容和学习中遇到的社会热案、法教义学与社科法学等相关问题进行提问,孙笑侠教授一一进行了解答和回应。

    郑玉双副教授对本次讲座进行了总结。他谈到,孙笑侠教授的精彩讲座既展现了法律思维和法律方法对于法律人的独特意义及其实践结构,同时又结合案例对其适用性和技术性做了深入浅出的讲解。讲座热烈的掌声中结束。

    本次活动是宪法学课程外请讲学活动,受研究生院“研究生课堂嘉宾讲学支持计划”支持。

    文/刘默 图/鲍梦茹

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