（编者按：2006年11月26日上午，中华全国律师协会宪法与人权委员会2006年年会在北京翠宫饭店多功能庭举行.次此年会的主题为“法律移植背景下的中国法治进程：个案公正及其制度价值”。我院李轩副院长以中华全国律师协会宪法与人权委员会的身份出席并主持了会议,并在年会上发表题为“个案价值制度化的实现路径”的主题演讲。现予以转载，以飨读者.）
在法治发达国家比如美国，人们经常提到最高法院的一些经典判例，事实上这些国家都会通过判例的方式影响制度进程。在法治欠发达国家，或者尤其是处于法治初级阶段的中国，某个个案如果造成了广泛的社会影响，它对于制度的功能应该是建设性的，或者是非常有益的。
我要强调的是，正因为我们现在的法治状况不是太好，所以尤其需要一种民间的推动力量，由个案来探讨实现它的普适性的价值的可能性，也就是说，通过个案的影响，通过律师的运动，上升到制度层面，来影响我们的法治进程。
在目前的中国，事实上是存在这种制度建设的可能性的，也就是说，借助制度化的手段，将个案抽象出来的意义或者是原则，或者是法律规定，上升到一个立法的层面，或者是司法解释的层面，来解决这样的问题。
所以我想，虽然中国不是判例法国家，但是，法典法国家并不排斥判例法或者判例的作用。事实上现在中国的学术界也在探讨在我国引入判例法的可能性。在实践当中，最高法院已经通过两种方式，以这种制度化的形成或者准制度化的形式，肯定了个案的作用。第一个是最高法院大量的公布一些司法解释，而有些司法解释纯粹是对个案的批复。对于这种司法解释起到全国适用的效果。但是，这就和刚才很多专家和律师所探讨的那样，最高法院也在很大程度上滥用自己的司法解释权，如果作为职业律师，恐怕对于最高法院滥用它的司法解释权是深有感触的，甚至有切肤之痛。大家都知道前两年最高法院一纸司法解释就能够暂停所有的证券公司的诉讼，这就限制了我们司法解释的重大缺陷，就是立法上的监督和约束的问题。而这种监督机制是我们中国所缺乏的，也说我们的司法解释如果要想从正面来肯定个案的价值，我们还要限制它的司法解释权，要使它设定的司法解释符合社会发展的规律，符合民主的公正和法律的规律。
现在我们做的这样相应的工作有点儿接近于美国的判例法制度，也就是说通过最高法院的公报来公布一些由最高法院直接做出的或者地方法院的典型判决。那么这个典型判决事实上也起到了指导地方司法的一个作用，而且，很多个案当中，律师也都会去以公告的案例作为依据，向法庭提出律师的代理意见。这两种形式事实上都是可行的，只不过这两种形式仍然存在着各种各样的缺陷，需要进一步改进。这种改进既离不开最高法院自身的建设，也离不开在座的专家、学者、律师的呼吁。
另外一个层面，在地方法院，在司法实践当中，事实上，在先的判决也在起到一定的指导作用，只不过这种指导作用不是先例约束原则，而是强调司法统一的概念。那么，律师可能从某一个法院过去的判决，或者上一级法院上级法院过去的判决来论证某一个类似事件应当如何判决。在实践当中，法院也会尽量地使过去的本院的判决和现在本院的判决相一致，事实上这种作用，或者类似于判例法的作用也仍然是存在的。所以我想，这是我们比法典法国家，或者制定法国家即中国通过判例、通过个案已经存在的基础。
这些现实途径和已经发生的制度化建设，通过制度来肯定治安，这个模式就是由民间发起，由官方采纳，最后推翻，废旧不良的制度，设立新的制度，这一点我不再多说，因为我们刚才已经提了大量的个案，比如通过孙志刚的案件，由民间发起的诉讼，由专家学者的呼吁，最后导致我们国家，包括国务院废止了收容审查条例。还有像我们说的烈属并的案件，由媒体呼吁，由专家学者、律师参与，最后促进了最高人民法院实行死刑复核，这些都是由民间发动的个案促进官方制度化建设的重要的典型案例。
当然，我刚刚提到这两个案件，我都有一个基本评价，就是这两个案件促进官方采纳，并不是因为官方意识到了法治的重要性，因为这种采纳有主动的，但是更多的是被动的。我有一个基本情况，前提是由民间推动的，这是法治对人治的挑战，或者说是对人治的呼吁。但是我们官方的回应非常遗憾是以人治的方式实现法治的目标。比如国务院废除收容审查条例，我认为制定这个条例的时候是非常仓储，但是废除的时候也非常地仓储，可能有一些个别领导人的作用在起作用。我们想通过典型个案，通过影响性诉讼达到一个制度化的层面，来建设我们更好的司法制度或者是法律制度，需要有一种民间的促进力量。现在我们欣喜地发现，像公益性诉讼，影响行诉讼的从业律师为代表的这么一批人正在做这样的推动，而且，现在这种推动已经形成为一种运动，这在是年前我个人认为是不可想象的，这也是我为什么要作为一个法学院的老师，极力参与或者是触动全国律师的宪法委员会类似工作的重要原因。因为我认为，只有通过民间的促进，通过形成运动的方式，才有可能促进我们的当权者的反省，才能使被动的改进变为主动的改革，我们一再强调，既需要自下而上的制度改革，也要自下而上需要制度推动，这种民间运动或者是民间推动一定要继续有序地在法制的模式下推进法治。
