2016年10月26日中午12时，“学院难路”沙龙第21讲在法学院学院南路808会议室举行。本讲主题为“必要性、最小损害性与理性”，主讲人为刘权博士。本次沙龙由副院长李伟副教授主持，出席活动的有党委书记吴韬副教授、邢会强教授、朱家贤副教授、李朝晖副教授、阳平副教授、陈飞副教授、李海明副教授、郭维真副教授、于文豪副教授、杜晶博士、朱晓峰博士、武腾博士、马静远博士、郑玉双博士、王毅纯博士、周游博士、商浩文博士等。部分研究生与本科生同学也参与了本次沙龙。
会议伊始，李伟副教授首先介绍了参与沙龙的各位老师和本次沙龙的主题。随后沙龙正式开始。
刘权博士首先提出了必要性原则和最小损害性原则，阐释了二者之间的匹配关系，并从德国法的发展和案例的分析视角说明了最小损害的判断、规范化分析以及法学上的界定等问题。刘权博士指出，最小损害没有一个客观的解释方法，在立法、行政、司法三方中存在着不同的判断，从而可能被一方滥用，触及其他两方的利益。
刘权博士介绍了必要性原则在学理上发展到最小损害原则的过程。必要性原则发源于18世纪末德国警察法，它规定警察在必要时才能行使强制手段，体现了消极行政的理念。而必要性原则的正式形成标志是德国的十字架山案。十字架山是德国首都柏林郊外的一座山。山上有一个纪念碑，为了让市民更好的观赏纪念碑，警察局规定附近的建筑不得超过一定高度，这引发了附近居民的诉讼。最后法院判决警察局的措施超过了必要限度，缺乏法律的授权，从而把这一决定撤销。刘权博士还对必要性的词源进行了梳理，必要一词先后有两种德语含义，前一种是必要的情形，即目的必要；后一种是必要的手段，即手段必要。随着1931年《普鲁士警察行政法》的颁布，必要性的含义也做了缩小，几乎等同于最小损害原则。
再后，刘权博士提出了相对最小损害性的概念。他以汇丰公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案等几个案件为例，说明某个手段可能绝对损害更小，但对某个目的的实现程度也更小，采用此手段就可能无法实现公权力行使者所要追求的正当目的。因此，相同有效性是比较不同手段损害大小的前提。换言之，最小损害的手段，是在相同有效性下的最小损害。如果不存在另外一个或一些能同样有效实现目的、但损害更小的手段，那么此手段便是最小损害的。并提出了手段的相对损害计算公式。
最后，刘权博士进行了“相同有效性”下的损害比较——成本收益分析法。通过成本收益分析方法，再借助于手段的相对损害计算公式，对多种不同的异同有效性手段进行损害大小比较，就能有效破解最小损害性难以判定的难题。正如有学者所认为：“将经济学的‘成本-收益’分析引入比例行政原则，将确保其对公民利益与公共利益、个人权利与公权力的调整达到理性最优化。”对于必要性原则来说，只有借助于成本收益分析，量化各种不同手段的成本和收益，然后再在相同有效性下比较各种手段的成本、收益，才能确定出相同有效性下最小损害的手段。在一般情况下，除了总体计算以确定什么是最小损害的手段外，别无他法。
在互动交流阶段，邢会强教授、李朝晖副教授、李伟副教授、陈飞副教授、朱晓峰博士、马静远博士、郑玉双博士等围绕必要性原则的公式如何适用与完善、比例原则是否应建立一个参数基准、问题损害最小和成本收益原则之间的关系、自由裁量和必要性原则之间的关系、比例原则在德语语义中的理解、公共利益在我国如何界定等问题进行了深入的讨论。
会议最后，党委书记吴韬副教授做总结发言。他从自己的研究领域出发，结合刘权老师的研究成果介绍了我国目前法律实务上对必要性原则标准的适用。他感谢刘权老师对其研究成果的分享，同时也感谢各位老师和同学牺牲午休时间参加本次沙龙活动。
（文/宋昊轩）
