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  • 刘权副教授参加“京蓟公法论坛”谈宪法中的过度之禁止与不足之禁止

    发布时间:2018/05/07

    应中国政法大学法学院邀请,2018年4月25日,刘权副教授参加中国政法大学第七期“京蓟公法论坛”担任评议嘉宾。中国政法大学法学院的陈征教授就“宪法中的过度之禁止与不足之禁止”做了报告,中国政法大学冯威老师担任副评议人兼任主持人。中国政法大学法学院院长焦洪昌教授特别出席了本次论坛并作致辞,对陈征教授的该选题之理论与实践价值给予了充分的肯定。

    陈征教授首先提到,“过度之禁止”在我国又被称为“比例原则”,而德国一些学者认为广义的比例原则还应当包括“不足之禁止”。他从对基本权利自身功能的理解出发,从基本权利包括防御权功能和客观秩序价值两方面内容入手,对比例原则进行了相关讨论。接着,陈征教授通过引入德国法学家罗伯特·阿列克西的“余地教义学(Dogmatik der Spielraeume)”理论,同时结合了奥森布尔对事实认定与预测决定的区分,以及施林克对预测与评价的区分,将立法余地整理为四个等级,即在事实认定上、预测决定上、价值判断上和结构上的认识余地,其中只有事实认定上审查者可以完全介入。接下来,陈征教授又将该理论具体到比例原则的四项步骤中进行审视,得出相关结论。而具体说到不足之禁止,当立法目的就是履行宪法委托和其他宪法要求的时候,不足之禁止可能与比例原则发生交集。陈征教授认为,要将国家的不作为等同于“作为”,首先要论证国家的保护义务,不能因果倒置。最终,陈征教授认为不足之禁止与过度之禁止是不对称的,不足之禁止审查的评估难度较。因而他建议,不足之禁止不再划分若干子原则,而是作为最低保护要求。

    在评议环节,刘权副教授提出了两方面的商榷意见。第一,他反对将比例原则中的必要性原则与均衡性原则进行平行适用。之所以不能将均衡性原则提前,其一是为了更好地保障公民权利。因为先进行均衡性原则分析,就可能提前否定一些收益相对较小、损害也相对较小的手段,在此之后的必要性分析所选择的手段就可能是损害较大的。所以将均衡性原则置于必要性原则之前,是有悖于比例原则的规范逻辑的。其二,因为必要性原则比均衡性原则更先产生。最先产生是必要性原则,19世纪末产生的,以1878年的“十字架山”案判决为标志。而均衡性原则是之后才产生的,大概产生于二战后的20世纪50、60年代。均衡性原则是在必要性原则基础上,对人权保障的更进一步要求。第二,他认为不足之禁止没有独立存在的必要,而是可以被比例原则所包含。因为对于国家的侵害行为来说,必要性原则要求手段具有最小损害性;但对于国家的授益行为来说,必要性原则要求手段具有最大的有效性。因此,他建议,陈征教授的报告题目“宪法中的过度之禁止与不足之禁止”实际上也可以称为“宪法中的比例原则”。

    随后,冯威老师和焦洪昌教授先后进行了评议,回答了“目标正当性原则的引入是否冗余”的问题,提出了“在中国当下的合宪性审查机制下需要构建比例原则的具体适用机制”的问题。在提问交流环节,听众们分别就禁止权利滥用原则、财政消耗因素在比例原则中的审查方式、比例原则对私法领域的辐射作用等方面提出了具有专业水准的问题,报告人及与评论对相关问题一一进行了详细解答。最后,主持人冯威老师对该主题的重要意义予以再次阐发,本次论坛圆满落幕。

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