为庆祝第20个“4·26世界知识产权日”，2020年4月16日，中央财经大学知识产权研究中心举办“强保护背景下的商标侵权损害赔偿问题”线上论坛。论坛由中央财经大学教授、博士生导师杜颖主持，北京市金杜律师事务所顾问张学军老师作主题分享。北京市高级人民法院亓蕾法官、广东省高级人民法院郑颖法官、广州知识产权法院朱文彬法官、广州视源电子科技有限公司首席法务官庄喆女士以及超凡知识产权合伙人商标专业总监杨静安律师作为研讨嘉宾参与本次论坛。
论坛共分为四个环节，首先由杜颖教授代表论坛的主办方，对各位嘉宾的到来表示欢迎，同时向线上观众介绍本次论坛的背景、组织形式与参与论坛的各位嘉宾。
张学军老师从广东省高院近十年来对知识产权侵权损害赔偿的研究和实践、司法实践对知识产权侵权损害赔偿已经达成的共识以及损害赔偿问题未来的革新之路三方面进行了主题分享。广东省高院近十年的研究致力于从证据披露、举证妨碍、高度盖然性及专家证人等证据规则入手，查明知识产权损害赔偿的实际损失或侵权获利。张学军老师特别对其中的举证妨碍原则进行了分析。张学军老师认为，举证妨碍原则在司法实践中已经基本形成统一认知，法院在适用举证妨碍原则时应充分行使释明权。发生举证妨碍之后，法院转为以高度盖然性自由心证裁判一个具体数额。发言的第三部分，张学军老师从惩罚性赔偿的适用、商誉与市场分割损失的关系以及损失与侵权的因果关系三个角度展开分析。在惩罚性赔偿问题上，2019年《商标法》将惩罚性赔偿标准从一到三倍提高至一到五倍，显示了立法对侵权惩罚力度的加强。张学军老师列举了江苏高院小米科技案，认为该案中惩罚性赔偿的认定存在一定程度的自由心证，是适用惩罚性赔偿的典型案件。其次，张学军老师对商标侵权案件审判中出现的商誉与市场分割损失之间的关系进行了分析。司法实践的传统做法是，同时衡量权利人受损的各个要素，综合确定一个损失数额。但张学军老师认为，商标有两层功能：一是防止混淆；二是承载商誉。侵权行为使商标的两重功能同时受损。权利人的实际损失，实际上包括市场被分割的损失和商誉受损的损失。司法实践也已经出现将商誉损失单独计算的判决。张学军老师提出品牌贬损的计算可以结合几个出自权威机构的能够相互佐证的“国际品牌估值”，出自国际国内知名的会计、审计师事务所的证言和结论以及品牌对于使用该品牌产品的营业利润所作出的贡献。最后，在损失与侵权的因果关系问题上，张学军老师列举了由江苏高院裁判的中山巴洛克诉浙江巴洛克案件，该案中，法院认为两公司存在直接竞争关系，原告实际损失与被告侵害行为具有因果关系，在此基础上法院分别计算了权利人净利润率、因价格侵蚀而产生损失、未来销售利润以及商誉损失。张学军老师认为，该案判决的创新性是值得肯定的，但法院列举的各项损失是否是泾渭分明的有待进一步研究。
在论坛的第三环节，各位研讨嘉宾对张学军老师的主题分享进行进一步的讨论和延伸。亓蕾法官对举证妨碍、惩罚性赔偿及企业商誉损失进行了进一步的讨论。亓蕾法官认为，运用举证责任制度解决赔偿难问题，是实现知识产权价值的关键。就举证妨碍制度而言，随着民诉证据法司法解释的生效及民法典的出台，在知识产权案件中全面适用举证妨碍制度成为趋势。但是举证妨碍制度在具体一、二审案件中如何操作，需要进一步细化。但目前来看，法院在适用该制度时，及时、全面的“释明”成为必不可少的步骤。亓蕾法官认为，《商标法》中“尽力举证”与《专利法》中“初步举证”的规定，只是法律从不同角度规定了举证问题，并不存在本质的冲突。就惩罚性赔偿而言，亓蕾法官从北京地区适用惩罚性赔偿的现状中分析认为北京地区法院在惩罚性赔偿的适用上相对谨慎，法院判赔数额普遍不高。惩罚性赔偿适用要件在《商标法》和《专利法》中基本一样，集中于侵权人“恶意”和侵权“情节严重”的认定。亓蕾法官认为，这两个要件具体如何理解有待于进一步讨论。最后，亓蕾法官指出，惩罚性赔偿数额的计算应以损失、获利或许可费使用费倍数作为基数，乘以法定的倍数。在适用惩罚性赔偿的适用上还是应当秉持谨慎态度。就商誉和市场分割损失而言，亓蕾法官认为，商誉指向权利人主体，类似于主体的人格权，商誉损失的赔偿责任不应当限于经济性责任。此外，目前大部分权利人主张的商誉实际上是一种预期可得利益，而商誉损失实质上是主体恢复商誉所必须的支出。
郑颖法官以举证妨碍制度的演进为线索，提出法律对举证妨碍制度的规定逐渐严厉，从推定主张成立到认定书证内容真实再到认定当事人主张的事实真实。但目前法律对举证妨碍的惩罚性规定限于书证，当事人故意毁坏电子数据需承担的责任尚没有明确规定。郑颖法官认为，为了保证举证妨碍制度适用的公正性，基于谨慎性考虑，法院应当对法律后果予以释明。并运用听证和询问等手段，划定法院责令提交的证据范围。通过划定举证范围、明确法律后果，更好地保证举证妨碍制度在司法实践中的运行。
朱文彬法官紧扣本次论坛的主题，提出与商标保护强度密切联系的商标价值认定和侵权行为否定性评价过程中，权利人可行的举证尝试。朱文彬法官基于企业在侵权案件中对商标价值的举证现状，提出企业可以从商标重置成本、交易成本的角度，举证证明企业商标价值。在侵权行为的否定性评价上，主要集中于侵权情节的证明问题。对此，朱文彬法官从案外人披露制度、专家辅助人制度及惩罚性赔偿制度三方面进行了讨论。朱文彬法官提出通过扩大律师调查令制度的适用范围，保证案外人披露义务的实现。其次，朱文彬法官认为，目前在侵权赔偿环节，专家辅助人制度的运用是远远不够的。当事人可以委托专家辅助人对案件所涉的相关材料予以说明。但是朱法官认为，此种情况下法律应当对专家辅助人的学历、权威性以及专家意见进行更为详细的限制。最后是主观恶意问题，朱文彬法官提出惩罚性赔偿中侵权人恶意的认定，可以借鉴刑法关于故意、过失的认定理论。同时对介于商标禁用权与专用权之间的相似商标，当事人恶意的认定，有待进一步讨论。
庄喆女士站在企业的视角上，重新解读了我国侵权损害赔偿的相关问题。庄喆女士认为，法律对知识产权侵权的管控应从两方面着手：一是惩罚性赔偿；二是政府、市场对侵权人的后续监管。首先，权利人因侵权丧失的不仅包括物质损失还有大量时间成本，而企业的时间成本是无法用金钱衡量的，惩罚性赔偿制度可以有效解决企业时间成本问题。其次，权利人恶意诉讼的情形毕竟是少数的，大部分被侵权人处于补偿小于损害的状态。国内侵权赔偿数额呈现一种上升趋势，但国内权利人维权成本高，法院判赔较低的状况仍旧存在，这在一定程度上增加了企业的维权难度。最后，庄喆女士列举了美国、荷兰的知识产权侵权损害赔偿案件，提出荷兰的“侵权禁令”制度对于侵权人的后续监管是十分有利的。
杨静安总监则从律师角度对惩罚性赔偿的理解和适用现状进行了讨论。杨静安总监认为，从立法看，《商标法》规定的一到五倍的惩罚性赔偿标准，属于保护力度很大的法律规定。但在目前的司法实践中，适用惩罚性赔偿的案件较少，案件占比较低。他认为，这种情况的出现主要基于以下几点理由：一是惩罚性赔偿的功能是惩罚和吓阻，惩罚的对象一定是恶意和情节严重的侵权行为，吓阻的是其他法律手段不足以制止的行为，这就决定了在适用对象上是有限的，不可能普遍使用；二是惩罚性赔偿的前提是把赔偿额基数计算清楚，但实践中往往难以计算；三是权利人在维权过程中投入不足，举证明显不充分，过多地依靠法院按照法定赔偿额处理，或者由法院来酌定赔偿金额，影响了惩罚性赔偿制度功能的实现。杨静安总监提出举证难问题的解决不仅需要依靠举证方法和手段的构建还包括相关配套制度和整体司法环境的完善。
论坛的最后，各位嘉宾对线上观众的提问作出了解答和回应。杜颖教授作为主办方代表再次感谢各位嘉宾近三个小时的分享以及线上观众的参与。
文/图 刘晶
