[中国食品安全报]高秦伟:食品生产经营者应当如何对食品安全负责-中央财经大学法学院
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  • [中国食品安全报]高秦伟:食品生产经营者应当如何对食品安全负责

    发布时间:2015/05/02

    为加强《食品安全法》宣传工作,《中国食品安全报》2015426日邀请中国人民大学、清华大学、国家食品药品监管总局、国家卫计委等专家撰文解读。中央财经大学法学院高秦伟教授发表整版文章,谈食品生产经营者如何对食品安全负责。全文如下——

     

    如何以有限的公共资源来保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全,是此次《食品安全法》修订过程中的一个难题。为此立法机关、监管部门提出社会共治的理念,一审稿、二审稿分别增加了食品生产经营者是食品安全第一责任人食品生产经营者是食品安全第一责任人,对其生产经营食品的安全负责。等相关规定,但最终公布的第四条第一款改为了食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。这样的变化体现了什么法理,今后食品生产经营者应该如何为食品安全负责,如何与监管部门协力让民众吃到放心的食品,是《食品安全法》修订颁行之后特别需要关注与解决的问题。

    社会共治:运用各处规范体系发挥作用

    众所周知,食品供应链很长,涉及到数以万计的食品生产经营者。以现有的食品安全监管部门的力量去全面监管他们并不现实,监管成本也会非常昂贵。而且许多的食品安全问题,通常是大规模地区性行为,即使将造假全部抓获,处理起来既费时也费力,往往事倍功半。从法的威慑理论来看,提高处罚力度固然可以发挥一定的作用,但是这里也存在着违法被发现的机率,罚款数额较大,可能出现寻租行为等现象。这就不得不使我们去重新考量法律的作用,考量法律之外其他子系统、规范的作用。社会共治理念由此而来。传统的监管方式,仅仅依靠政府唱独角戏,其结果必然使得政府和食品生产经营者沦为猫鼠关系,互不信任或者产生规制捕获现象,导致出现监管多重失灵的现象。而食品安全社会共治,就是要让监管部门、食品生产经营者、消费者、协会、媒体、第三方认证和检测机构、中立的科学力量等共同参与食品安全的保障过程中来,发挥各自的作用。但是特别需要指出的是,社会共治并不代表政府不监管了,相反,政府是改变监管理念、方式,实现聪明的监管。比如说此次修法,强调食品安全监管不仅仅有许可、处罚、强制等行政手段,还有自我规制的手段,更有激励型的手段。如此既可以发挥各种主体、各种方式的特长,还可以降低社会成本。可以讲,在法治的框架下,社会各主体运用了各种规范、体系,发挥了各自的作用。

    自我规制:安全食品是生产出来也是监管出来的

    社会共治对食品生产经营者而言,就是要强调自律,即自我规制或者自我监管。国外自我规制具体作法有以下几种:第一,基于管理的规制。其是指政府规制主要是要求和鼓励企业建立内部管理制度,从而形成有效的自我规制机制,此时规制者并不确定提升的层次与解决方案的特征,仅仅是希望通过建立管理制度来提升企业的责任。第二,基于绩效的规制。其是指立法者或规制机关并不告诉被规制者如何解决问题,仅仅告诉企业或者产业结果或者输出是什么,然后被规制者有责任去解决什么是实现所要求的绩效的最佳方式。以环境规制领域为例,企业自由选择如何达到相应的排放量。第三,基于原则的规制。其是指政府不再规定详细规则,而是给被规制者设定宽泛的规则或者原则指导其开展经营。自我规制的优势在于对市场环境的反应速度、灵活性、敏感度以及低成本,以标准的制定与执行为例,因为产业拥有知识优势,可以及时制定符合实践需要的标准,且同时存在同行压力,所以实施情况也比较好。

    国外食品安全监管走过了规制-规制缓和-再规制的历程,如今则又强调规制与自我规制并举,法理基础在于每个监管领域都存在规制三难regulatory trilemma)。这一概念主要是指法律与社会不一致,社会过度法律化以及法律过度社会化(over-legalization of society, and over-socialization of law)所带来的问题。为此,除了依赖法律手段之外,尚需要借助被监管者自律规范来实现规制目标。但自律又存在一定的不足,所以政府还要承担最终的保障责任。我国《食品安全法》一审、二审稿将食品生产经营者定位为食品安全的第一责任人,源自于许多专家称食品不是监管出来的,而是生产出来的,显然借鉴了国外的法理与经验。但如此的表述也让许多消费者产生了很大的困惑,以为政府监管部门放手不管了。而食品生产经营者也有些迷惘,不知如何承担起这样的责任。从国外的情况来看,虽无第一责任人的表述,但对于食品生产经营者的主体责任极为强调,甚至使其成为自我规制者,自我约束,自我管理,同时也强调政府的责任,要求政府保障其履行自我规制的规范或者法律规范。也就是说安全的食品既是生产出来的也是监管出来的,因此三审稿最终改为了食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责的表述,从而也消解了消费者、监管部门等相关方的疑惑。

    责任机制:还要其他法律法规加以实现

    构建责任机制是个宏大的体系,一部《食品安全法》并不足以全面规定,可能还要其他的法律、规范加以实现。具体就《食品安全法》而言,相关措施包括:

    第一,要发挥食品行业协会的作用,此次修法第九条规定食品行业协会应当加强行业自律,按照章程建立健全行业规范和奖惩机制,提供食品安全信息、技术等服务,引导和督促食品生产经营者依法生产经营,推动行业诚信建设,宣传、普及食品安全知识。消费者协会和其他消费者组织对违反本法规定,侵害消费者合法权益的行为,依法进行社会监督。相当全面,但是还是有一些问题可以深入讨论,如应当鼓励农民成立协会,以协会方式向外部提供产品并展开自律,将食品的第一关把好。

    第二,要发挥内部举报的作用。此次修法第十二条规定任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为,依法向有关部门了解食品安全信息,对食品安全监督管理工作提出意见和建议。但是更为重要的是需要建立内部举报制度,因为食品企业内部人员对食品生产加工流程中的违法违规操作最熟悉,建立吹哨者制度,鼓励内部知情人尽早发现问题,能够大大降低食品安全问题的监管成本,在生产加工环节发现、避免问题的出现,将事后监管转为事前或事中控制。

    第三,食品生产经营者应当建立健全食品安全管理制度。此次修法第四十四条规定食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员,应进一步细化落实。

    第四,落实第四十七条规定,建立健全自查制度。这里还需要提出一个认证的问题。认证不仅是提高公信力的手段,也是政府提高监管效率减少财政支出的重要方式。在美国,食品安全现代法案的实施增加了政府在食品安全监管方面的注册及检测任务,势必会增加财政预算。为了节省开支提高效率,美国FDA大量采用第三方认证和检测。国际上大量采用第三方的实践也将促进中国第三方认证和检测的快速发展。中国第三方认证和检测虽然起步晚,但也应该成为趋势。

    [原文链接]http://paper.cfsn.cn/content/2015-04/26/node_8.htm

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