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  • 法律不写入“根据宪法”的正当性(中)

    发布时间:2007/10/01

       

    表(一)[2]

    法律部门

    名称

    是否写入“根据

    宪法”的字样

    宪法部门

    立法法

    人民代表大会选举法

    香港特别行政区基本法[3]

    行政法部门

    行政诉讼法

    国家赔偿法

    行政处罚法

    行政复议法

    行政许可法

    治安管理处罚法

    没有

    刑法部门

    刑法

    刑事诉讼法

    民法部门

    民法通则

    物权法

    合同法

    没有

    婚姻法

    没有

    继承法

    仲裁法

    没有

    民事诉讼法

    商法部门

    公司法

          没有

    保险法

          没有

    证券法

          没有

    海商法

          没有

    破产法

          没有

    经济法部门

    企业所得税法

          没有

    反不正当竞争法

          没有

    消费者权益保护法

          没有

    知识产权

    著作权法

    专利法

    没有

    商标法

          没有

    三、从逻辑学[4]和制宪权开始分析

    (一)在法律第一条写入“根据宪法,制定本法”的字样是什么意思?

    “根据”一词在现代汉语词典[5]中有三个含义:名词:作为论断的前提或言行基础的事物;动词:以某一事实或理论作为基础;介词:引出某一事实或行为表示其为另一动作行为的条件或依据。结合法律第一条,“根据”一词可以理解为(1)在动词意义上使用,即全国人民代表大会根据宪法,制定了法律,那么就是宪法授权全国人大行使立法权;(授权一词在汉语中多用于上级机关对下级机关,或有某项权限的机关并有权将自己某项权限授予其他机关的情况。法律的笼统授权显然是不存在的,法律中的具体授权条款可以看作是制定该法律的机关的授权,这种授权应该明确。)也可以理解为(2)在介词意义上使用,宪法中的某具体条款是制定法律的依据。但这种情况,本文不予讨论,因为并不是每部法律在宪法中都能找到相应的条款。且是否违宪要从整部宪法规定、宪法原则、国家制度等总体判定。不能因为法律文本有宪法典中的一句话,就说它是合宪的。如果说每部法律都要写入,从立法资源方面而言,是不经济的;从立法技术方面而言,只是形式上的统一,恰是这种形式上的统一,会排除对法律的合宪、违宪审查。还可以理解为(3)在动词介词双重意义上使用,既是授权又是制定法律的依据。对于多数人而言,大都会在第三种意义上理解。

    在这里有必要对法律第一条作点分析。法律由规则、原则、概念、技术性事项四要素构成[6]]。但第一条是不能被上述四分法所涵盖,属于另外一个范畴:法律理由法律理由旨在说明制定一项法律的上位法根据、道德基础以及社会生活基础,其作用在于:表明该项立法的必要性、合理性、合法性、效力等问题,为法律适用提供某种价值取向和指引。无论称之为“立法目的”条款,或 “立法目的+立法权源”条款,或 “法律理由”条款,或结合法律的题注,都旨在说明以上问题。

    通过以上分析,大多数人会认为是宪法授权全国人大及其常委会行使立法权;法律必须根据宪法制定,否则就是违宪的.

    (二)上述认识的根据及它的根据是否真

    作上述理解完全是有根据的,它的根据来自宪法与法律的规定。我国宪法第五十八条和立法法第七条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。宪法第五条第三款规定:一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。立法法第三条规定:立法应当遵循宪法的基本原则。但这经不起当前宪法学理论、现代宪法原则与我国宪法体制的推敲。

    所谓宪法,是指规定国家根本制度、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的根本法。现代宪法的原则学者表述各有不同,主要包括人民主权、宪法至上、基本人权、有限政府、宪法是法五项原则[7]。也有人表述为人民主权原则、基本人权原则、分权原则、法治原则。对于法律草案、已经通过但未生效的法律、或已经生效实施的法律进行合宪性审查,除了结合现行宪法的具体条款外,都应该从以上的原则来出发。但上述宪法及立法法的规定不能作为支持宪法授权全国人大行使国家立法权的根据。

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