摘要：奥运奖牌是奥运会形象工程的重要组成部分，同样也是奥运知识产权保护的重要一环。本文通过对奥运奖牌“金镶玉”从征集、设计到公布的全过程的关注，从知识产权法、招标投标法、合同法等多个角度对其中实体、程序的问题进行了剖析。
关键词：奖牌，知识产权，招标投标，奥林匹克标志，侵权。
正文：
自从北京申办第29届奥运会成功后，无数双眼睛汇聚到了北京，人们期待着，期待着奥运可以带给北京变化，也期待着北京可以给奥运带来惊喜。确实，从申办成功至今，一场浩大的战役即在北京的各个角落悄无声息的打响了。从场馆建设到奥运营销，从标志设计到产权保护，北京在很多方面都在进行变革。
在这场战役中，奥运标志形象设计便是极为重要的一环，它关系到北京乃至中国的精神与形象的展示，也关系到奥运市场开发以及知识产权等一系列问题。从最初奥运会徽“舞动的北京”的惊喜，到近期奥运奖牌“金镶玉”的震撼，可以说这仗打得很漂亮，但我们仍应冷静的思考一下，这背后所牵扯到的错综复杂的法律关系，是否有隐患？是否有我们在今后其他体育文化活动中值得学习和借鉴的地方？
带着这些问题，本文试图通过对新近公布的奥运奖牌“金镶玉”背后所经历的设计发布全过程作一探究，从法律的角度分析其中的相关问题，为解惑，更为学习。
一、明晰奥运奖牌“金镶玉”的知识产权
要探究奖牌的相关法律问题，首先需要给奖牌设计予以定性，弄清它到底属于怎样的一种知识产权。
知识产权是基于创造性智利成果和工商业标记依法产生的权利的统称。根据这一定义，奖牌设计属于知识产权，这一点是毫无疑问的。但知识产权可分为著作权和工业产权，奖牌设计属于哪一类，这对于其法律适用上有着重要影响，因而需要对这一问题加以明晰。
将知识产权划分为著作权和工业产权的分类方法是以知识产权的消费层面为标准的。两者有着明显的区别：
首先，两者权利标的所反映的领域、表现形式不同。这里的著作权是广义的，它包括著作权和著作邻接权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利；它的保护对象是以精神消费层面为目的的知识产品。而工业产权是指著作权以外的知识产权；它的保护对象是以物质消费为目的的知识产品和相关权利。其次，两者权利的独占性和排他性程度不同。相比于工业产权，著作权的独占性和排他性程度较弱。著作权只能保护权利人有独创性的表现形式不被他人擅自利用，但不能排斥他人独立完成的与之相同或近似的作品也取得同样的权利；但对于工业产权，除了商业秘密外，法律赋予它独占、排他的权利，排除其他表现形式再享有同样权利的可能。最后，两者的产生方式不同。由于保护对象的特殊性，著作权往往可以自动产生；工业产权的独占、排他性客观上要求它必须由特定的机构、法律机制加以鉴别、审查与授权。
这次奥运奖牌的设计具有外观独特以及材质创新的特点，是一件具有平面和雕刻两方面内容的美术作品。它的功用与奥运会的性质有很大的关联，虽然奥运会在一定程度上具有商业化的味道，牵扯到一系列的商业开发，但从总的来看，仍不能否认它的文化、精神上的内涵；此外，奥运奖牌是用来奖励运动员的，是展现东道主的文化、历史的载体，基于此，奥运奖牌的设计图案仍属于精神消费层面的知识产品。此外，奥运奖牌的设计并不需要特殊机构的审查授权，设计者对其独创性的设计具有知识产权，至于奥组委最终采用中央美术学院的奖牌设计并非是对其他设计所享有的权利的否定，而是对该设计的知识产权在转让后的采纳利用。而且，该设计知识产权并不能排除他人独立完成与之相似或相同的作品也取得同样的权利，只是这种权利因包含了其他奥林匹克标志的知识产权，在没有得到奥组委的授权下是无法行使的。因而，总体来说，奥运奖牌的造型设计属于著作权的保护对象，设计者所享有的权利属著作权。
二、程序问题
这次北京奥运会奖牌设计方案的征集方式包括公开征集和定向邀请，北京奥组委面向世界公开征集北京奥运会奖牌设计方案，并定向邀请中国印钞造币总公司、中央美术学院、清华大学美术学院等11家专业机构参与奖牌设计工作。经过近3个月的征集，北京奥组委收到来海内外的应征作品265件。随后，北京奥组委邀请国内艺术、雕刻、造币等领域的专家学者，对179件有效应征作品进行了初评和复评，最终确定采纳中央美术学院的设计方案，并要求其进一步修改完善。
北京奥组委征集奖牌的设计方案的方式实质上就是设计方案竞赛。设计方案竞赛，是指有关单位为获得某项设计方案的使用权或所有权而组织竞赛，对参赛者提交的方案进行比较，选出优胜者的一种程序。设计方案一般都会设立奖金，对优胜者给予补偿或奖励，并组织评比委员会进行评选。北京奥组委在征集奖牌设计方案过程中，成立评审委员会，并对初评和复评胜出的方案分别给予2万和3万的奖励，完全符合设计方案竞赛的有关特点。
但这种设计方案竞赛是否属于招标仍值得商榷。招标投标是市场经济条件下进行货物、工程和服务采购时，达成交易的一种方式。招投标活动程序复杂，招标具有采用书面方式、一次性报价、秘密投标等特点，而且根据《招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”虽然奥运奖牌的方案征集没有投标价格方面的因素，但不可否认它仍具有交易的特性。根据奖牌征集的要求，应征者提交的作品是要完全转让知识产权的，而对初审和复审胜出的作品，奥组委会分别给予设计者2万和3万的奖励，这实质上也是一种交易，只是交易对象所具有的特殊性淡化了这种交易的特征。这次奖牌设计方案的征集过程，其实相当于进行了两次招标。在奖牌的设计方案征集中，有明确的评标标准和办法，即国际奥委会关于奖牌的规定和北京奥组委的奖牌设计要求，并且不允许谈判和磋商，由评标专家选出若干优胜者，即此次征集中的初评——只要求提供奖牌设计的平面图稿；其后邀请这些优胜者进入下一步招标，即此次征集中的复评——要求设计者提供奖牌设计的实物立体模型。此时两个阶段采购活动都是招标。至于复评后胜出的方案进入具体的修改制作阶段，是由采购方——北京奥组委亲自成立奖牌修改完善小组来具体实施，这已经不属于奖牌设计方案的招投标过程所讨论的了。
值得注意的是，在北京奥组委官方网站上公布的《北京2008年奥运会奖牌设计征集书》(以下简称《征集书》)中，在第二部分的总则中提到了本次征集活动的目的是为了选定奖牌的设计方案，或者为奖牌设计提供创作方向和灵感。事实上，这次征集直接选定了奖牌的设计方案，但仍需对后者加以说明。后者所说的目的，涉及到了一种比较特殊的招标，即概念设计招标。概念设计招标只需要投标单位提出设计方案的创意或构思草图，不需要提供详细的方案和模型，业主可选择符合要求的进行开发、创作。概念设计招标中，如果在确定中标人前，招标人没有与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，那么它仍符合《招标投标法》关于招投标的定性，受其约束。
从上述论证我们可以看出，此次奥运奖牌设计方案的征集属于招标行为，而按照1999年颁布的《中华人民共和国招标投标法》的第三条的规定，可知奥运奖牌的设计项目并非必须要进行招投标，但一旦其采用了招投标的方式，它就必须遵循法律规定。
北京奥组委采用了公开招标和邀请招标相结合的方式来征集奖牌设计方案。按照《招标投标法》的规定，一般招标项目都应采用公开招标的方式，此举是为了最大限度的发挥竞争性，取得好的招标效果。但该法第十一条也规定了国家和省级重点项目，不适宜公开招标的经批准可以进行邀请招标，而没有明确规定可以采取邀请招标的情形，也没有明确非重点项目能否采用邀请招标方式。但配套的部门规章，包括2002年国家经贸委第40号令，2003年七部委30号令，对这一问题作了部分明确。对于项目对技术有特殊要求，专业性较强，或项目内容涉及项目单位知识产权的，可以邀请招标。奥运会奖牌设计有较高的技术和美学要求，也关系到奥组委的知识产权问题，因而，北京奥组委对奖牌设计方案采用邀请招标符合法律要求。但是否能同时采用公开招标和邀请招标的方式，法律没有做出相关规定，按照“法不禁止即自由”的原则，北京奥组委可以采取这种方式。而且，《招标投标法》从我国国情出发是鼓励公开招标的，北京奥组委的这种做法能尽最大的可能在保证奥运奖牌能如期设计完成的同时，集思广益，选取最好的设计方案，不失为一种好的选择。
在奖牌征集过程中，涉及的主要文件就是《征集书》，即招标公告。其中载明了招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。这份征集书，基本符合《招标投标法》的规定，但也有与之冲突的地方。如《征集书》中关于征集书的更改和撤回规定：“至递交应征方案截止时间的10日前，无论出于何等原因，北京奥组委均可自行对本征集书进行更改或撤回。”而按照《招标投标法》第二十三条的规定，这种更改应该在截止时间前至少15日做出，而且应当以书面形式通知所有招标文件收受人。
三、实体问题
在全球征集奥运奖牌设计的过程中，北京奥组委在其官方网站上发布了包括征集书、知识产权转让承诺书、应征人回函等一系列文件，这些文件是招投标双方联系的纽带。这些文件涉及了奖牌设计的方方面面，规定全面，但也有一些问题值得探讨。
1．《北京2008年奥运会奖牌征集书》
《征集书》在其“征集书的更改和撤销”条款中规定：“至递交应征方案截止时间的10日前，无论出自何等原因，北京奥组委均有权对本征集书进行更改或撤回。北京奥组委和国际奥委会将不会因此对应征人承担任何责任。”关于其中的更改条款，《招标投标法》有相关规定，前文也已涉及，在此不再赘述。虽然《招标投标法》没有撤回条款，但此处可以适用合同法的相关条款和原理。北京奥组委的征集书实质上是一种要约邀请，应征人提出设计方案，即发出要约，而评审委员会初评选出的方案就是承诺，此时才构成一种合同关系。至于后面的复评则是另一个要约与承诺的过程。至递交应征方案截止时间的10日前撤回征集书，此时只有应征人发出要约，合同还没有成立。对于撤回要约邀请是否要承担法律责任的问题，法律没有明确规定，国内学者也有不同的意见。有学者认为：在发出要约邀请后以后，要约邀请人撤回其要约，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。这也就是说，如果这种撤销行为给善意相对人造成了信赖利益的损失，要约邀请人仍需承担法律责任。信赖利益的损失是指一方实施某种行为后，另一方对此产生信赖，并因此支付了一定的费用，因一方的过失致使该费用不能得到补偿，其包括直接的和间接的损失，并且这些利益必须是在客观可预见的范围内的。据此，如果北京奥组委自行撤回征集书，造成应征者信赖利益的损失，则构成缔约过失责任，应当承担法律责任。但是，这里又存在两个问题：首先，征集书中已明确指出，“应征人应自行承担参加本次征集活动所发生的全部费用”，只有在初审和复审胜出才有一定数额的奖励，即应征人在发出要约时已客观预见自己的费用如果未中标不会得到补偿，因而其因撤回征集书所造成的信赖利益的损失是很小的；其次，奥运会具有一定的社会公益性质。从以上两点出发，基于保护社会公益的目的，可以衡平两者之间的利益争端，降低法律对此时此种信赖利益的保护，不追究奥组委自行撤回征集书的行为的法律责任。
2．《知识产权转让承诺书》
完全转让知识产权，这是本次奖牌设计方案征集过程中极为重要的一个环节。每位应征者都必须签署这份承诺书，以规避可能发生的知识产权纠纷。
承诺书中规定：“承诺人自签署本承诺函之日起,即一次性、不可撤销地、排他的将其对应征方案所拥有的著作权,及其对应征方案一切图象的或立体的表现物的全部权利,在世界范围法律许可的方式和途径下,全部转让给北京奥组委。”“承诺人保证,承诺人将放弃其对应征方案著作权中所有的精神权利,包括但不限于署名权、保护作品完整权等。”按照《中华人民共和国著作权法》第十条和第二十五条的规定，著作权人可以转让包括复制权、展览权在内的著作财产权，著作权法没有对著作人身权的转让做出规定，而从承诺书后面的条款我们可以推知，承诺书要求承诺人放弃其对应征方案著作权中所有的精神权利，即放弃著作人身权。因而承诺书中所要求转让的著作权指的是著作财产权，而另外要求承诺人放弃著作人身权。如果只是要求承诺人单纯的放弃其著作人身权，这就意味着任何人都有权行使对其作品的署名权、修改权等著作人身权，这种后果是难以想象的，也显然不是承诺书的本意。这就涉及到著作人身权能否转让的问题，对此成文法并没有明确做出规定。根据民法理论，一项私权能否转让，关键是看这种转让是否有害于社会。如果转让某项私权，如生命健康权，有害于社会及公共秩序，法律当然应禁止这样的转让行为。但如果转让某项私权，不仅无害于社会，反而对社会及转让双方当事人有益，法律就没有理由也不应当加以限制了。著作人身权，作为一项私权，著作权人基于意思自治，将其转让，不但可以满足当事人双方的要求和权益、增强市场交易和活力，而且能排除单纯放弃著作人身权所带来的可能风险。因而，著作权人有权决定是否转让以及向谁转让其享有的著作人身权，且应当受到法律的保护。
既然承诺书中已规定将承诺人的著作权全部转让，那么承诺人“对应征方案一切图象的或立体的表现物的全部权利”又是什么权利呢？它应当属于物权范畴，是权利人对特定的物所享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。这里将两种权利一并转让，主要是考虑到了《著作权法》的相关规定，根据《著作权法》第十八条的规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”在转让奖牌设计方案原件即物权的同时，将其著作权一并转让，可以保证奥组委获得奖牌设计方案的排他的全部权利。
四、奥运奖牌的侵权认定与应对
奥运奖牌“金镶玉”是一件极具中国特色的作品，艺术风格尊贵典雅，和谐的将中国文化和奥林匹克精神结合在一起。更由于其“金镶玉”的独特设计以及玉的纹理特性，使每一块奥运奖牌都成为“独一无二”的艺术品，是对奥运健儿的礼赞。这样的奖牌对于普通大众当然也具有很强的吸引力，加之奖牌的设计方案公众都已知晓，奖牌的制作费用并不十分高昂，不难预料会有厂商制作奖牌或者与之造型相似的商品来吸引顾客。对此，该如何认定其是否侵权，以及如何处置，成为奥运知识产权保护的一项任务。
奥运奖牌涉及到的知识产权主要有奖牌设计方案的著作权、奥林匹克标志的特殊权利。对此，分别由相关的法律法规予以规定。
1．对于奥林匹克标志的保护，在奖牌上所体现的是正面的文字和背面的奥运会会徽，《特殊标志管理条例》和《奥林匹克标志保护条例》都对此做出了规定，但两者在对侵权行为的认定和所应承担的法律责任上有不同的规定，标准不尽相同。《奥林匹克标志保护条例》仅对未经授权而将标志用于商业用途的行为予以规制，而《特殊标志管理条例》不仅禁止前述行为，而且对擅自使用的行为也认定为侵权，予以惩处。对于同样将标志用于商业用途的侵权行为，两部条例的处罚标准也不一致。从效力上来讲，两者都是由国务院颁布的，《奥林匹克标志保护条例》颁布在后，且相对前者属特别法规，因此在保护奥林匹克标志方面两者不一致时应适用《奥林匹克标志保护条例》。基于此，对于仅仅是使用奥林匹克标志，而没有出于商业目的用于经营的，则不属于侵权。此外，《奥林匹克标志保护条例》没有对擅自使用与奥林匹克标志相似的标志用于商业或非商业活动的法律责任做出规定。对此可以适用《特殊标志管理条例》追究其相应的法律责任，毕竟优先适用《奥林匹克标志保护条例》并不排除在其无相关规定时适用其他法律法规。
2．对于奖牌的设计方案的保护，相关的法律主要是《著作权法》。奥运奖牌“金镶玉”的设计的创造性主要在于在奖牌金属内加入了玉环，这种设计的内容包括奖牌的整体构造，金银铜与不同玉的搭配，各自的大小厚度，以及挂钩的玉璜设计。根据《著作权法实施条例》第四条的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。奖牌的设计是一件美术作品，以其具有审美意义的平面或者立体的造型受法律的保护。根据《著作权法》第五章关于法律责任的规定，未经著作权人许可，擅自复制、发行其作品；剽窃他人作品的，要承担相应的法律责任，但法律另有规定的除外。这是指《著作权法》第二十二条的规定：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，”可以不经著作权人许可，但不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。因而，如果有人纯粹为了个人欣赏，而自行制作奥运奖牌，并没有侵犯著作权，不用承担侵权责任。除此之外的复制奥运奖牌的行为都是侵犯著作权的，应承担相应得法律责任。《著作权法》中还规定了不得剽窃他人作品，这是对作品独创性的保护，但与此同时法律并不排斥其他人独立创作出相同或相似作品所享有的同等权利。而是否为其独立创作，这一点是很难鉴别的。此外，由于奥运奖牌所具有的巨大公众影响与知名度，必须要考虑其作品的设计时间。因而，若有人在“金镶玉”奥运奖牌发布之前或同时独立创作出与之相同或相似的设计，也同样受著作权的保护，只是如前文所述，受到其他奥运标志专有权的限制，这一著作权难以投入实际运用。但如果隐去了奥运标志，那么创作人行使著作权就合情合法，可以依次制作奖牌，当然，这样的奖牌也就失去了其原有的意义了。但另一方面，抛开奥运标志的专有权，著作权法对奖牌设计的保护，具体内容是什么，或者说怎样的行为算是“剽窃”？对此，法律法规以及司法解释并没有明确的规定或阐述。笔者认为，对奖牌设计的著作权保护，是对其整体造型及创作构思的保护。不管用什么材料，配以何种颜色，比例大小如何改变，比如制作巧克力奖牌、改变玉的颜色搭配、改变玉环的大小厚度，诸如此类的种种行为，只要是在奖牌设计的造型或构思的基础上创作起来的，都是对奖牌设计的著作权的侵犯，都应承担相应的法律责任。
五、启示
2008年的北京奥运会是一场巨大的体育赛事，她是中国传承奥林匹克精神，向世人展示中国文化与精神的盛事，同时她又蕴含着巨大的市场和商机，是北京、乃至中国发展的一个机遇。从北京奥运会前期的建设和运作中，可以明显地看到目前体育领域的一个世界潮流：产业化。而随着中国经济的发展，体育事业的进步和国际交往的日益密切，体育的产业化在中国也日渐明显和突出。体育是一项具有社会公益性质的活动，而体育的产业化是通过市场的手段来推进这项具有社会公益性质的活动的发展，这个过程必然会导致社会公益与经济效率之间的冲突等相关问题，因而必须要用法律加以引导和规范。体育的产业化使各个独立的体育产业的投资主体和受众的利益差别日益明显，产业规模日趋扩大，形成各种日益复杂的关系，这些由市场形成的关系不可能再由行政部门直接干预，而只能采用法律手段，因而迫切需要有统一的规则去理顺。提高体育立法技术，完善体育法律法规，与国际体育法规接轨，只有这样才能有序、高效的推进体育的产业化，为经济添动力，为人民谋福利。
参考文献：
[1]林善谋.招标投标法适用与案例评析[M].北京：机械工业出版社，2004：4-5
[2]王利明．合同法．[M]．北京：中国人民大学出版社，2001：44-54
[3]刘春田.知识产权法（第二版）.[M].北京：北京大学出版社，2003：35-37
[4]柳伯力 李万来.体育产业概论. [M].北京：人民体
