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    联合国PPP法律改革工作近尾声 曹富国教授参与法律案文最后敲定

    发布时间:2018/12/03

    2018年11月26至30日,联合国国际贸易法委员会在奥地利联合国总部召开政府间专家组会议,邀请贸法会成员国代表和特邀专家、有关国际机构和非营利组织代表等40多人,围绕PPP私人伙伴方的选择、项目建设与运营、PPP合同变更和终止、争端解决等议题,就联合国贸法会PPP立法指南和PPP示范法条文的修订进行讨论,以为2019年7月召开的联合国国际贸易法委员会正式会议通过PPP立法指南和示范条文进行准备。我校法学院教授、PPP治理研究院院长曹富国受联合国国际贸易法委员会邀请参加了本次专家组会议。

     

     

    曹富国教授就本次研讨会的多个主题进行发言。他支持联合国国际贸易法委员会的PPP法律改革活动,认为将要出台的PPP法立法指南和示范条文,推动以促进私人参与基础设施为特征的“促参法”向PPP法的转型,代表了PPP法的国际标准,反映了PPP法的国际发展趋势。曹富国教授结合PPP法立法指南和示范条文的讨论,指出一些PPP立法指南和示范条文的文字表述,还带有“促参法”的痕迹,并提出了具体修改意见。

    关于PPP合同授予的评标标准,曹富国教授认为,PPP是相对于传统采购而言的创新采购方式,因为评标标准的设计不同于传统采购方式;PPP本质上是基于资产的服务采购,因此评标标准的设计应该集中于服务而非资产,至少应该赋予基于资产所提供服履行以更高的评标权重。从实践的角度看,坚持服务采购的评标标准至关重要,否则PPP项目有被异化为工程采购的风险。关于基于投资收益率的评标标准,曹富国教授认为,从实践中的角度看,这种标准更像是“促参法”上的一个标准;但是在PPP法上,这种评标标准会产生很大的问题。一方面,这一标准会鼓励不去努力定义项目边界的做法,从而带来很多公平竞争的问题;另一方面,这一标准很容易使PPP合同成为一个成本加成的合同,导致合同风险没有真正实现向私人伙伴的转移,而且可能增加政府的支出责任和财政风险。曹富国教授认为,即使如一些专家所述实践中需要这种评标标准,但也应该对这一标准的使用进行严格限定。PPP合同不意味着不去对项目进行清晰定义,更不意味着政府当然会基于项目私人伙伴方的成本支付利润。

    关于合同终止问题,曹富国教授与奥地利和加拿大的代表一起,推动了联合国贸易法委员会秘书处所起草的一个条文的修订。曹富国教授认为,尽管诸如有权部门的环境许可、其他政府部门的支持等事项可能导致政府方违约,从而赋予私人伙伴方终止合同的权利,但是,曹富国教授等专家认为,不是采购当局的其他有权部门,不是PPP合同的当事方,不能承担合同违约责任。条文的修订可以将协调政府其他部门的许可、批准、支持等工作设定成采购当局的义务。

    关于出现重大违约事项而导致合同解除问题,曹富国教授认为,不同于普通私人合同,PPP合同解除会产生重大公共利益问题。曹富国教授介绍了中国合同法上“中止”履行概念,建议给予违约方必要的时机去纠正违约问题,同时,应通过给予政府方和金融机构介入权,来救济可能出现的重大违约行为。PPP立法指南和示范条文尽可能详细地列举PPP合同可以终止的情形,但不能导致使用者产生一种印象:合同终止是随意的。现行条文的表述存在着这样理解的可能,因此应该对合同终止的情形更加严格地加以限定。

    关于PPP合同争端解决中的仲裁问题。曹富国教授指出,仲裁制度与合同的性质紧密相关。PPP立法指南也指出了这一点。但是,PPP立法指南有关合同性质的讨论,总是将行政合同与私人合同进行比较,而且与民法法系与普通法系进行对应。这很容易给人一种印象,也即民法法系的国家采用行政合同,而普通法系的国家采用私人合同。但这是不准确的,实际上,很多民法法系国家都适用普通合同法,如德国、奥地利、荷兰、意大利等。秘书处采纳了曹富国教授的观点,将完善有关这一讨论的表述。曹富国教授还指出,仲裁的一个原则被认为是保密原则,但政府与私人投资者之间的仲裁透明度问题,引起了很多利益相关者的重大关切。联合国国际贸易法委员会有关立法在仲裁透明度方面也取得重大进展,对此,PPP立法指南予以讨论和援引,这非常重要。但同时,PPP立法指南缺乏从国家法的角度的讨论。PPP立法指南和示范条文是被用于国家立法的。PPP立法指南可以从国家法的角度,对仲裁的透明度问题的讨论可以缓解很多利益相关者的关切,推动在PPP领域仲裁机制的适用。

    曹富国教授就PPP立法指南和条文修订的其他问题多次发表意见。

    联合国国际贸易法委员会(以下简称“贸法会”)是联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构,其职责是致力于国际商事规则的现代化和统一。其中,公约和示范法是其主要法律工具(前者如被法律界广泛认知的《联合国国际货物销售公约》,后者如《联合国公共采购示范法》)。PPP领域是贸法会的一个重要立法领域。贸法会在2000年第三十三届会议上通过了《联合国贸易法委员会私人融资基础设施项目立法指南》(以下简称《指南》),并于2003年制订了《贸易法委员会私人融资基础设施项目示范立法条文》(以下简称“示范条文”)。贸法会制定的国际法律规范是建立在成员国广泛共识的基础之上,因而被认为是有关领域的重要国际标准。《指南》和《示范条文》也是PPP领域的重要国际标准,对有关国家PPP立法产生了重要影响。然而,近年来各方面逐步认识到,这个以鼓励私人投资为中心的法律文件,需要与时俱进,回应这一领域实践的新的诉求,尤其是,使其升级为一部名副其实的PPP法。

    联合国贸法会于2012年开始启动《指南》和《示范条文》的修订工作(贸易法委员会第四十五次会议,纽约,2012年6月25日至7月6日),其目标是使《指南》和《示范条文》现代化,将其提升为一部综合性的PPP法。贸法会秘书处为此成立了专家组为其PPP法律改革提供建议和支持,并多次召开现场和远程专家组会议,就《指南》和《示范条文》颁布以来被成员国采纳的情况以及PPP实践和国际立法的发展情况进行专题研究,提出PPP法律改革的范围及主要议题。为了进一步识别有关PPP立法工作的范围和可能需要处理的主要立法议题,尤其是为了在更大范围内协调其他机构在这一领域的工作,并凝聚更多共识,贸法会还先后召开了三次PPP立法专题研讨会,邀请贸法会成员国和其他国际机构的代表、私人部门、非营利性组织以及学界的广泛代表参加了这些研讨会。秘书处基于研讨会专家的意见提供一份专家报告,提交给委员会大会供其决策参考。当然,无论是专家组或是研讨会,都是贸法会组织的非正式立法工作。贸法会正式的立法工作机制由联合国贸法会成员国组成的工作组来承担,而法律改革方案最终要经过贸法会委员会会议决议通过才能生效。本次政府间专家组会议,融合了政府间工作组和专家组的功能,目的是就PPP《立法指南》和《示范条文》的案文进行最后修订。贸法会委员会秘书处将在本次工作的基础上,形成联合国国际贸易法委员会的PPP法《立法指南》和《示范条文》的最终案文,并在2019年7月的国际贸易法委员会上供其批准。

    曹富国教授自2012年开始作为专家组成员参与联合国PPP法律改革工作。在此之前,自2004年开始,曹富国教授作为专家组和中国政府工作组成员参与了联合国国际贸易法委员会公共采购示范法的修订工作,该项工作已经于2012年顺利结束。

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